浅析土地二级市场转让的理论与实践

[内容摘要]

国有土地市场，既包括土地一级市场，即国有土地使用权出让市场，又包括土地二级市场，即国有土地使用权转让市场。二级市场作为***土地有偿使用制度的重要内容之一，本文对土地二级市场的概念与特点进行解析，***介绍二级市场国有建设用地使用权转让的条件，详细分析土地二级市场转让应缴纳的税费及需要提交的资料，且着重解读了二级市场取得土地的非典型***易模式，以期对律师或非律师人士在进行二级市场国有土地使用权转让交易时有所帮助。

[关键词] 土地二级市场  转让条件  税费 

         土地增值税  非典型***易模式  股权转让

引言

自1949年建国以来，我国土地使用制度很长一段时间采用的是行政划拨制，其无偿、无期限、无流动的性质导致土地资源配置不合理、浪费严重、利用率不高、产权界定不清晰等问题。这系列问题在***程度上严重阻碍了社会经济的发展。

鉴于以上历史经验教训，我国土地市场自1988年建立始，就受到政府的严格控制与管理。90年代初，《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》的实施，进一步确立了土地使用权转让制度。现在，***经济发展方式转变、产业结构的升级优化以及城镇化的高速发展，致使房地产企业对土地的需求日益强烈，交易日益活跃。根据我国法律规定，房地产开发用地，严格限制在城市里的国有土地上进行，这是一项基本原则。实践中，房地产开发商取得城市国有土地的使用权主要有以下四种方式：划拨、出让、转让、通过审批转用和征用获得的集体土地使用权。由于政策及其他原因，有一些开发商，无法从房地产一级市场中获得土地，只有通过转让这种方式获得土地使用权，使得土地二级市场转让也逐渐成为房地产企业获得城市用地的重要方式之一。

因此，研究此问题具有必要性。笔者作为一名法律工作者，长期以来从事房地产法律领域的工作，也频繁参与建设用地使用权转让的过程及纠纷处理之中，但由于本文篇幅限制，笔者仅在我国现有法律基础上，通过对土地二级市场含义和交易条件的总结，结合实务分析建设用地使用权转让涉及的税费及需要提交的资料，***介绍我国非典型性土地交易模式方式。

一、土地二级市场的概念及特点

土地二级市场是指己经取得城市国有建设用地使用权的单位和个人，在***的条件下，将其建设用地使用权在剩余使用年限内的占用、使用、收益和处分权全部或部分转移给其它单位或个人并取得价款的市场。一般来说，通过二级市场取得土地的同时，其地上建筑物、其它附着物也一并取得。土地二级市场的实质是国有建设土地使用权作为商品进入市场流转所形成的市场，即土地使用权在土地经营者或使用者之间的横向流转的市场，其中包括土地使用权的转让、租赁、入股、抵押、互换等多种形式。

一方面，我国对土地一级市场的严格管理，市场对土地需求量激增，另一方面，政策及监管的缺失，导致了土地二级市场交易具有自发性、非法性、多样性、管理多头性、政策滞后性等特点。

二、建设用地使用权转让的条件

一方面，为了规范、解决房地产发展过程中囤积土地、炒地价的现象，另一方面为了使土地二级市场有序发展，我国《城市房地产管理法》第38条规定了土地转让的禁止条件：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”也就是说除了上述法律规定的不得转让的土地外，其他的土地是允许转让的。

但是，我国法律又对可以转让的土地进行了限制性规定。本文在此以出让及划拨土地的转让为例，分别分析了法律针对不同类型的土地规定地限制性条件。

（一）以出让方式获取的建设用地使用权转让的条件

《城市房地产管理法》第39条规定，以出让方式取得土地使用权的，在转让国有土地使用权时，应符合以下条件：（1）按照出让合同已经支付土地出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或其他建设用地条件。

从整体上分析，如果建设用地使用权的转让欠缺上述两个法定条件，将会产生怎样的法律后果？首先，***要明确的是，上述两个条件是法律强制性规定***要同时满足的，缺一不可的。欠缺任何一个，最终的结果都将导致建设用地使用权的转让不能为土地资源管理部门认可，无法办理使用权变更登记，从法律上说，买受人最终无法获得土地使用权。其次，如果欠缺上述条件，即在未取得土地使用权证书（是否支付完土地使用权出让金只是取得土地使用权证的原因之一）的情况下，转让该国有建设用地使用权，此行为在法律上属于无权处分、效力待定行为。要想成为合法有效的法律行为，需要转让方在买受人向人民法院提起诉讼前取得土地使用权证书，否则，该转让合同将成为一个无效合同。再者，如果不满足法律规定的投资开发条件，虽然转让合同属于有效合同，但同样无法办理物权变更登记，转让合同实质目的亦不能实现，买受人只能依据合同约定的违约责任制度追究转让方的责任，从而获得救济。

从细节处分析，虽然上述法律对于土地使用权转让应满足的投资开发条件有所规定，但对于这百分之二十五的投资具体包括的项目却未有所规定，且在实践中，此问题也存在很大争议，各地操作不一。针对上述问题，笔者现结合相关法律规定及实务操作经验，得出如下结论：法律规定的25%的投资是指，除土地出让金外，征地拆迁费、前期工程费、基础设施费等六项房屋开发成本的投入。具体依据与理由如下：

1、就立法目的而言，土地转让条件中投资额度的有关规定是为了遏制房地产行业“炒地皮”的现象，最终促进土地有效开发利用。若土地出让金算至投资开发额内，那么光土地出让金一项就要占到总开发投资额的25%以上。换句话说，只要将土地出让金缴清，土地就完全可以上市转让，这样的实际结果是与立法的本意相违背的。

2、就实务操作而言，***土地管理部门认为，“土地出让金不应计入在百分之二十五之内”。房地产开发投资总额是由房屋开发成本和土地出让金的两部分组成。《房地产开发企业会计制度》规定房屋开发成本包含以下六个项目：1、土地征用及拆迁补偿费；2、前期工程费；3、基础设施费；4、建筑安装工程费；•5、公共配套设施费；6、开发间接费用。对以上哪几个项目应纳入开发投资的百分之二十五，《城市房地产管理法》本身对此没有明确的阐述。但是，根据《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》(国土资发〔2008〕178号)规定认定标准中的“总投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用和向***缴纳的相关税费。“已投资额”是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额。

针对投资限额的规定，笔者个人认为，现行法律虽有所规定，但现实是，这规定并不能完全实现法律初衷，因此，法律应当对每一个土地转让人的投资额进行规定，比如说，每一个土地使用权人***在取得土地使用权后，***对土地追加项目剩余投资额的第一项(如20%，10%不等)才能转让。也就是说，每一个土地使用权人***投入第一项才能转让土地，这样既可避免囤积土地现象，又可避免在达到25%比例后无序的流转，加快土地开发利用，促进土地资源的合理配置。

（二）划拨建设用地使用权转让的条件

划拨建设用地使用权是指土地使用者经县级以上人民政府批准，在交纳土地补偿和安置等费用后无偿获得对该建设用地的占有、使用和收益的权利。但是，实践中，对划拨建设用地使用权能否转让存在较大的争议。笔者认为根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、45条和《城市房地产管理法》第40条均明确规定了经有权人民政府批准准予转让后，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照***有关规定缴纳土地使用权出让金。实际上，划拨土地使用权及地上建筑物可以进行转让的前提为：将划拨建设用地使用权办理出让手续，并转为以出让方式获得土地使用权后再进行转让。

三、土地二级市场转让需要缴纳的税费及提交的材料

（一）土地二级市场转让需缴纳的税费

鉴于房地产行业的高速发展，市场对土地需求的激增的情况，***对于土地交易的调控也日益严格，对土地二级市场交易征收税费，其目的也在于改变土地交易的预期收益，调节土地收益分配，直接影响土地资源的优化配置。然而另一方，我国税收政策变动频繁，名目繁多且计算复杂，在***程度上无疑是增加了土地交易双方的负担。如何在合法合理的前提下，以成本进行交易，是每一个参与土地交易者首要要考虑的问题。

我国税费种类众多，涉及土地使用权转让的，其中应当由转让人缴纳的税费有：（1）所得税类：企业所得税、外商投资企业和外国企业所得税、个人所得税；（2）流转税类：营业税；（3）特定目的税类：土地增值税、城市维护建设税、教育费附加；（4）财产和行为税类：印花税；（5）交易服务费。应当由土地使用权买受人缴纳的税费有：（1）财产和行为税类：印花税、契税；（2）产权登记费。笔者就土地二级市场转让应缴纳的税费进行简单论述。

1、所得税

所得税又称收益税，指***对法人、自然人和其他经济组织在***时期内的各种所得征收的一类税收。近年来我国土地方面所得税的征收呈现逐步增长的趋势，这与近几年来土地交易激增、房地产市场发展快速、房价上升幅度较大有关。我国所得税主要是个人所得税和企业所得税。近年来，企业所得税受政府调控政策影响明显，起伏较大；个人所得税占土地税收的比例较为稳定，一般保持在2.5一4%之间。

（1）企业所得税。企业所得税是指对企业取得的房地产开发经营收入(指利润所得)征收的一种税。2007年3月16日全国人大第十届五次会议通过了《中华人民共和国企业所得税法》(中华人民共和国主席令第63号)。将企业分为居民企业和非居民企业，计税依据是居民企业在中国境内外的所得，非居民企业在中国境内和有联系的境外所得。企业所得税税率为25%，如果非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税，税率为20%。计算公式：应纳税额=[实际成交价格－土地原值－缴纳的税金－有关合理费用]×25% 。土地原值是指原购置房屋的价款和相关税费。转让土地过程中缴纳的税金是指：纳税人在转让土地时实际缴纳的营业税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税、印花税等税金。合理费用是指：纳税人按照规定实际支付的手续费、公证费等费用。

（2）个人所得税。个人所得税是以个人（自然人）取得的各项应税所得为对象征收的一种税。个人所得税的纳税人是指在中国境内有住所，或者虽无住所但在境内居住满一年，以及无住所又不居住或居住不满一年但有从中国境内取得所得的个人，包括中国公民、个体工商户、外籍个人等。

根据我国法律规定，个人转让土地使用***筑物所得应该缴纳个人所得税，应纳税所得额为转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，税率为20%的比例税率。计算公式：应纳税额=[实际成交价格－土地原值－缴纳的税金－有关合理费用]×20% 。

2、营业税

我国现行的《中华人民共和国营业税暂行条例》（***令第136号）是1994年1月1日起施行，2008年11月5日***第34次常务会议修订通过。按照该条例规定，营业税分为九个税目，不同税目包含***的征税范围，根据税目确定税率。纳税人为在中国境内提供劳务、转让无形资产或销售不动产的单位和个人，计税依据为纳税人的营业额（包括营业税、转让额和销售额）。与土地相关的营业税包含两方面，一是转让无形资产税目中的转让土地使用权，税率为5%；二是销售不动产税目中的销售不产及其土地附着物，税率为5%。根据《财政部、***税务总局关于营业税若干政策问题的通知》第三部分关于营业额问题第（二十）条规定“单位和个人销售或转让其购置的不动产或受让的土地使用权，以全部收入减去不动产或土地使用权的购置或受让原价后的余额为营业额”。对纳税人支付的征地拆迁、青苗补偿及地质灾害整治费、以及受让土地使用权过程中缴纳的行政事业性收费等费用，不属于受让原价，不得从计税营业额中减除。计算公式：应纳营业税额=[实际成交价格－原受让价]×5% 。

3、土地增值税

按照现行的《中华人民共和国土地增值税暂行条例》的规定，土地增值税的纳税义务人是转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物(以下简称转让房地产)并取得收入的单位和个人。计税依据是转让房地产所取得的增值额。税率实行四级超率累进税率：增值额未超过扣除项目金额50%的部分，税率为30%；增值额超过扣除项目金额50%、未超过扣除项目金额100%的部分，税率为40%；增值额超过扣除项目金额100%、未超过扣除项目金额加200%的部分，税率为50%；增值额超过扣除项目金额200%的部分，税率为60%。应纳土地增值税＝增值额×税率。“增值额”为纳税人转让房地产所取得的收入减除扣除项目金额后的余额。

《中华人民共和土地增值税暂行条例实施细则》第7条详细明确的规定了，计算增值额的扣除项目：（1）取得土地使用权所支付的金额；（2）开发土地的成本、费用；（3）新建房及配套设施的成本、费用，或者旧房及建筑物的评估价格；（4）与转让房地产有关的税金；（5）根据条例第六条（五）项规定，对从事房地产开发的纳税人可按本条（1）、（2）项规定计算的金额之和，加计20％的扣除。

4、城市维护建设税

城市维护建设税是为了加强城市的维护建设，扩大和稳定城市维护建设资金的来源而征收的。现行的《中华人民共和国城市维护建设暂行条例》(国发【1995】19号)是1985年2月8日由***发布施行的。其纳税人为在征税范围内从事工商经营，并缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人。计税的依据是纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额，不包括加收的滞纳金和罚款。按照纳税人所在的地区实行差别税率：市区为7%；县城、镇为5%；其它地区税率为1%。城市维护建设税=（增值税+营业税+消费税）×纳税人所在的地区税率。

多年来，城市维护建设税自身的政策规定变化较小，但由于其为附加税，相应的政策也随着主税的变化而变化。因此，房地产业的城市维护建设税表现出的功能效应是与土地增值税、营业税等密切相关的。

5、教育费附加

按照***《关于筹措农村学校办学经费的通知》的规定，缴纳农村教育事业费附加的单位外，凡是缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人，都应当依照《征收教育费附加的暂行规定》和《关于修改〈征收教育费附加的暂行规定〉的决定》，缴纳教育费附加。教育费附加是指对缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人，究其缴纳的税额为计算依据征收的一种附加费。

教育费附加实质是***为扶持教育事业发展，计征用于教育的政府性基金。依据现行的《关于修改<征收教育费附加的暂行规定>的决定》规定（从2005年10月起实施），教育费附加率提高为3%，分别与增值税、营业税、消费税同时缴纳。教育费附加=（增值税+营业税+消费税）×3%。

教育附加费作为专项收入，是附加税的一种，房地产业的教育附费加与土地增值税、营业税等密切相关的，由教育部门统筹安排使用。

6、印花税

***修订《中华人民共和国印花税暂行条例》后于2011年1月8日颁布实施。印花税的纳税义务人为在中华人民共和国境内书立、领受本条例所列举凭证的单位和个人。《暂行条例》第二条列举了应纳税凭证，具体有五类。印花税根据不同征税项目，分别实行从价计征和从量计征两种征收方式。

土地使用权作为法律创设的他物权，其归属有法定的登记程序，其转移，必然涉及到产权转移书据，因此土地使用权转让需要缴纳印花税。产权转移书据，以书据中所载的金额为计税依据。具体税率的确定，依照《中华人民共和国印花税暂行条例》所附《印花税税目税率表》执行。目前为，出让人与买受人均需按照土地转让合同中金额的万分之五各自缴纳印花税。

7、土地交易服务费

土地交易服务费是指在土地交易环节所发生服务性收费，土地交易服务费应为土地流转(包括取得和转移)费。虽然近年来各种收费不断被清理整顿，但涉及到土地流转的税费仍然较多，一些收费的标准也比较高。

依照法律、法规进入市及有关区、县土地市场(交易中心、交易所)进行土地使用权出让、转让、出租、抵押等交易活动的，转让人应按规定缴纳土地使用权交易服务费。各地对土地交易服务费缴纳的标准不尽相同，洛阳市现在适用的标准为：成交价5000万以下部分按照2%收费；成交价5000万以上部分按照1%收费。

8、契税

契税是对在我国境内土地、房屋权属转移时向其承受土地使用权、房屋所有权的单位或个人征收的一种税。纳税人为在中国境内取得土地、房屋权属的企业和个人，即土地、房屋实际交易中的买受人。现行的《中华人民共和国契税暂行条例》于1997年10月1日起施行，契税实行3%-5%的幅度比例税率，洛阳市的契税是按照4%进行缴纳。

契税征收范围包括国有土地使用权出让、土地使用权转让(包括出售、赠与和交换)、房屋买卖、房屋赠与和房屋交换等形式。根据我国法律规定，以下列方式转移土地房屋权属的，视同土地使用权转让、房屋买卖或者房屋赠与征收契税：以土地、房屋权属作价投资、入股，以土地、房屋权属抵偿债务，以获奖的方式承受土地、房屋权属，以预购方式或者预付***建房款的方式承受土地、房屋权属。计税依据主要是成交价格、核定价格、交换价格差额和“补缴的土地使用权出让费用或者土地收益”等。应纳税额计算公式：应纳税额=计税依据×税率。

契税作为财产转移税的一种，是土地交易买受人需要缴纳的重要税种之一，是地方财政收入的固定来源，有利于政府引导、调整、规范土地交易市场。

（二）土地二级市场转让需提交的的材料

在办理国有建设用地使用权土地转让过程中，当事人除了要进行税务筹划外，另一个比较繁琐的工作就是资料的准备。实践中，因为提交资料不合格或不***往返各部门单位的大有人在，为此，笔者现根据洛阳市土地交易中心的规定，将国有建设用地使用权转让需要提交的材料进行分类罗列，以便帮助需要办理土地过户的企业或个人。

***类，国有建设用地使用权权属证明资料：1、国有建设用地使用权用地批文；2、国有建设用地使用权出让合同；3、出让金缴纳单据（验原件）；4、国有土地使用证（验原件及复印件一份）；5、土地***、查封、纠纷等情况承诺书；6、涉及土地抵押的，提交抵押权人同意转让的意见；共有土地使用权的，提交其他共有人同意转让的意见。

第二类，与国有建设用地使用权转让有关的资料：1、转让双方申请书；2、土地转让协议；3、转让双方身份证明材料：为单位的，提供企业营业执照、组织机构代码、法人身份证明复印件；为个人的提供个人身份证、户口簿、结婚证复印件。（验原件）4、委托他人代为办理的，须提供有效的授权委托书，受托人身份证明复印件（验原件）5、同意转让的相关证明文件。除自然人投资的公司外，其他机关单位、企业、经济组织需提供上级部门批准转让的文件；集体经济组织、国有企业，还需提供职工代表大会同意转让的决议（原件一份）；股份制企业需提供董事会或股东大会同意转让的决议（原件一份）及其成员名单（工商部门出具证明）；涉及国有资产转让的，需提交国有资产管理部门或上级主管部门同意转让的证明文件（原件一份）；原划拨土地使用权转让的，需提供《划拨土地使用准予转让通知书》（验原件，复印件一份）；以作价出资、授权经营等方式取得的土地使用权转让，需提供准予转让批准文件（验原件，复印件一份）；6、转让交易委托书（制式文件，到交易服务中心索取）。

第三类，拟转让国有建设用地现状相关资料：1、属于房屋建设工程的，提供有资质的会计师事务所出具的项目开发投资审计或验资报告（原件一份）；2、工业用地转让的需提供发改部门核准的项目备案通知书或证明文件；3、土地估价报告（原件一份）；4、用地勘测定界图（一式三份）；5、地上建筑物情况说明（原件一份）；地上房屋已建成的，需要提供房屋所有权证明（验原件，复印件1份）；未办理产权登记的，需提供房管部门出具的产权查询证明（原件1份）；涉及在建工程的，需提供《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》（验原件，复印件1份），需提供房管部门出具的在建工程抵押相关证明（原件1份）。

除以上需提交的资料外，涉及特殊事由需要办理土地过户手续的，还要根据相关情况提供材料，比如：法院协助执行的应提供协助执行通知书和裁定书（验原件，复印件一份）；赠予和继承的，需提供公证文件（原件一份）。

由于二级市场土地转让缺少统一的规范性法律法规，致使各地所要缴纳的税费及提交的资料也不尽相同，具体的要以交易土地所在地的税务机关及国土资源局公布的文件为准，上述内容仅供交易双方参考使用。

四、二级市场取得土地的非典型***易模式

本文在第二、三部分对直接以土地使用权为转让标的的交易模式需要满足的条件、应缴纳的税费及交易过程中需提交的材料等内容进行了详细的分析，此处就不在重复论述。

然而，实务中，土地使用权交易很大一部分并没有直接采用在土地二级市场进行物权性质的典型的转让方式。在考虑到开发项目客观原因、交易主体的特殊性以及经济成本等因素，当事人经常采用股权转让、公司重组、司法程序等非典型交易方式实质达到土地转让的目的。本文就实务中经常采取的非典型性土地交易方式进行分析。

（一）股权转让、公司重组方式获得土地使用权

以股权转让、公司重组方式实现土地使用权是实务中采用得***频繁的方式，主要包括下列5种情形：①土地使用权作价入股后转让股权的情形；②新股东以非土地使用权的其他财产扩股后受让股权的情形；③以土地作价入股出资成立联营公司并转让股权的方式；④原土地使用权人保留土地使用权进行派生分立后转让股权的情形；⑤原土地使用权人为存续方进行吸收合并后转让股权的情形。本文鉴于篇幅原因，针对上述第①种、第③种方式的交易模式及优劣点进行分析。

1、土地使用权作价入股再转让股权

《土地管理法实施条例》第 29 条规定的国有土地有偿使用的方式包括三种：①国有土地使用权出让；②国有土地租赁；③国有土地使用权作价出资或者入股。《城市房地产管理法》第 28 条规定，依法取得的土地使用权，可以依法作价入股，合资、合作开发经营房地产。因此，只要国有出让土地使用权人不低于土地评估价格便可以作价入股成立公司。

此种方式的具体操作模式是：目标公司A拥有某块土地使用权，并打算转让该土地使用权。目标公司A的股东作为转让方与受让方直接签订股权转让合同，整体收购目标公司A的全部股权，受让方由此变为该土地使用权的实际控制人，拥有原土地使用权人所有者权益，实际控制该土地的开发和经营，达到了土地转让的目的。此种方式在形式上并未发生土地使用权的移转，土地使用权人依然是目标公司A，没有物权的变更，但土地的实际控制者已经发生了改变。

此种方式的有利之处在于：（1）手续便捷简单，开发快捷：由于对外的土地使用权主体并未发生改变，因此无需进行相关的权属变更登记程序即可进行项目的开发；（2）费用节省，经济成本低：不会产生与房地产交易相关的税、费，与直接的土地使用权转让相比，可节省以下税费：①相当于成交金额3%-5%的契税；②可能产生的交易费及手续费；③转让方须承担的5%的营业税和应缴纳的土地增值税。总的说来，受让人进行股权转让只须缴纳印花税以及企业或者个人所得税，比起直接进行土地使用权转让，其税收筹划具有相当优势。（3）便于转让的进行：我国针对土地使用权的转让进行了限制，使用此种方法可合理规避因不具备土地使用权转让的条件而导致转让不能的障碍。

但此种方式也存在着不可忽视的弊端。一方面，受让方将承担一般股权收购中作为收购方通常存在的风险。比如：收购方无法完全预知转让方设立公司的净资产是否与其所披露的完全一致，可能因为一方故意或疏忽行为（包括未披露的或有债务的发生和预期债权不能实现）而导致该公司的净资产实际大大低于股权转让合同的约定，收购方的所有者权益因此受到损害，向转让方的追偿也可能难以实现。另一方面，为了尽可能降低受让人收购股权的商业风险，势必要进行详尽的前期资信调查及商业谈判，相对的，时间、精力成本花费更多。

2、以土地出资成立联营公司并转让股权的方式实现土地转让

土地转让此种方式的具体操作模式为：受让方与转让方共同出资设立一个新的公司，而转让方的出资即为其拥有的并拟转让的土地使用权。转让方出资义务的完成，则意味着新公司获得了原属于转让方的土地使用权；随后，受让方再将转让方对新公司的股权予以收购，其收购价款即可等同于土地转让价款。如此一来，新公司的股权全部为受让方所拥有，受让方间接地但又是实际地控制了新公司对该土地的使用权运作。此种方式与上述第1种方式较为类似，操作程序上比第1中方式复杂，因土地使用权作为出资，将会产生相应税费；但是对于受让方而言，可以借此减少单纯地收购一个旧有公司股权因资产状况不明晰所带来的难以预期的风险，而且相比直接转让土地使用权方式而言还是具有***经济优势。

实务中，针对交易主体、交易标的、经济效益等具体情况的不同，股权交易除上述种类外也有各种不同的变种形式。值得注意的是，根据《***税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（ 国税函[2000]687号）以及《财政部、***税务总局关于土地增值税若干问题的通知》（财税[2006]21号）可知,在股权转让的程序过程中，凡所投资、联营的企业从事非房地产开发的，则不属于土地增值税的征税范围。比如，自然人A拥有某块土地使用权，并拟转让给B（自然人或法人机构）。A设立个人公司C，并用该土地使用权作为实物出资。B通过扩股的形式成为C公司的股东之一，C公司也由此变更登记为有限责任公司。此后，A将股权转让给B，即可达到B实际控制C公司、拥有土地使用权的目的。这类方式值得注意的是，若C公司为房地产开发公司则需要缴纳土地增值税。

（二）通过司法程序取得土地使用权

通过司法程序达到土地转让目的的方式主要有两种：①由法院确认并下发包含有“以地偿债”内容的调解书；②以法院生效判决为依据，将被执行人名下的土地使用权拍卖。上述两种方式必将导致土地使用权的转移，这也是土地使用权转让的一种非典型形式。

这两种方式优点在于：①调解书确认土地使用权抵偿的价款及司法拍卖确定的成交价可能低于土地市场价值，也就是说，实质上，买受人最终以低于市场价的价格取得该土地使用权；②成交价值低的话，必然导致交易需要缴纳的税费较少；③经过司法程序，该土地的状况已经由相关法院查明，产生权属纠纷的风险相比于一般土地转让方式较小。

但是，另一方面，通过司法程序进行土地交易的还存在如下风险：①交易价值远低于市场价值的，税务机关对交易价值可能不予认可，会要求交易双方重新对土地使用权进行评估，并以评估价值缴纳税费。这样不仅税费没有减少，手续及程序却变得更为复杂；②在被执行人无能力支付执行过程中产生的评估费、拍卖费、税费等费用的情况下，一些法院的做法是将评估费、拍卖费以及应当由被执行人缴纳的税费等费用从拍卖款中扣除后，将剩余拍卖款用以清偿申请人债权。也就是，买受人在缴清应由买受人承担税费的情况下即可完成土地变更登记。但是由于法律对此没有统一规定，对于买受人来讲，若是拍卖的交易价不足以清偿申请执行人的债权、执行款或是应由被执行人缴纳的税费时，上述税费可能全部或部分要由买受人自己缴纳。

结语

二级市场的交易主体、交易对象、价格机制、税费缴纳等与一级市场都存在明显不同。在一级市场中市县政府是交易主体或出让主体，并实行垄断。而对二级市场来说，市场主体更多的为建设用地的使用者或经营者，是平等的主体之间的，交易价格的更多的是通过协议的方式予以确定，且其交易模式更具有多样性。目前，房地产行业高速发展，对土地的需求迫切，二级市场交易频繁，如何选择合理、合法、经济的交易模式是每一个交易主体首要考虑的问题。

河南万基律师事务所简介及刘建伟、李瑞律师个人简介

河南万基律师事务所（万基所）是一家以市场细分为原则，以大中型企业为目标客户、以现代商业为主要服务领域、主要提供现代非诉讼业务的新型律师事务所，是洛阳市***一家十星律师事务所。万基所借鉴国外大型成熟律师事务所管理模式，为本省***家***实施公司制运作形式的***商务律师事务所。万基所贯彻“有所做、有所不做”的服务宗旨，逐渐从传统的民事、刑事业务领域中淡出，专注于大中型企业的商业行为，为客户提供紧密、互动式的商务法律服务。

刘建伟律师，法律本科学历，1990年开始从事律师工作，中级职称，现任河南万基律师事务所合伙人、副主任，并担任洛阳市律师协会财务委员会副主任、民商委员会委员、洛阳仲裁委员会仲裁员，洛阳市人民政府立法顾问等职务。刘建伟律师在建筑房地产法律服务领域耕耘不辍，注重理论和实务相结合的研究，勤于思考，形成了自己的***特色。先后为几十家建筑、房地产企业、事业单位提供法律服务，承办了大量有关建筑、房地产领域的非诉讼和诉讼案件，其中多起为行业内重大影响的案例。“锦茂***大夏”、“银街·锦华园”项目全过程法律服务取得了极好的社会效益。

李瑞，女，汉族，2012年毕业于青岛大学，主修法学，获法学学士学位。主要业务领域：建筑房地产、公司、民事诉讼等法律事务。